Anthony Scalia no sólo fue un juez conservador ortodoxo, sino que fue el principal defensor de la teoría que sustenta que cualquier interpretación judicial que se le realice a la Constitución, debe originarse desde un punto de vista literal del texto de la Carta Magna, tal como si se tratara de una ley (originalismo). Esto quiere decir que cualquier interpretación a las consideraciones de la Constitución debe circunscribirse al texto de 1787 que entró en vigencia en 1789, sin salirse de él. Por lo tanto, agregan, esto le concede a todo fallo un alto contenido de predictibilidad.
Los originalistas entienden la Constitución como un conjunto de normas transferidas al Gobierno por el pueblo, por lo que al momento de interpretarla, hay que tomar en cuenta el concepto explicitado en la letra (el preámbulo).
Esta teoría afirma que los redactores de la Constitución buscaban limitar el poder enorme que suele creer tener todo gobierno, fijándole sus competencias, y afirmando que la carta no tendría ningún valor si su significado explícito era modificado.
En el Derecho estadounidense, los originalistas están enfrentados a los evolucionistas, quienes sostienen, tal y como lo dijera el juez Charles Hughes, quien fue titular del máximo tribunal, que aún cuando todos los ciudadanos estadounidenses están sujetos a la Constitución, los jueces pueden hacer valer una interpretación, según su saber y entender.
Los evolucionistas dicen que la Constitución tiene un sentido variable, y que su naturaleza es dinámica, importando ubicarse del lado de los principales puntos de vista de la sociedad.
Ellos también sostienen que los 'Padres Fundadores', al momento de redactar la Constitución, produjeron un documento de contenidos amplios y generales, cuyo propósito era que fuera un pacto capaz de sobreponerse a las variaciones de las circunstancias que depara el transcurrir del tiempo.
Es por ese motivo dinámico, sostienen los evolucionistas, que la Carta Magna estadounidense no ha sufrido muchas enmiendas (modificaciones), pues toda vez que irrumpe o surge alguna cuestión nueva, puede ser abarcada por medio de este tipo de interpretación.
Con Scalia en la Corte, los conservadores (originalistas) estaban 5 a 4. Hoy han quedado 4 a 4 con los liberales (evolucionistas) y eso impide el funcionamiento del tribunal, con fallos muy importantes por delante.
Barack Obama quiso completar de inmediato la Corte pero los opositores republicanos entendieron que un Presidente saliente debería dejarle esa posibilidad al futuro Presidente. El nombramiento debe ser confirmado por el Senado, donde los republicanos son mayoría, y se dijeron en contra de que Obama presentara un candidato antes de las elecciones de noviembre.
Muy discutible porque con ese criterio se congela el funcionamiento de la Corte durante meses. Y el mismo criterio seguido con la Corte, ¿se aplicaría al caso de la Junta de la Reserva Federal? Pamplinas.
En verdad, los republicanos manifestaron esa dilación esperando a obtener un resultado electoral favorable para así imponer con más facilidad un juez conservador, impidiendo que Obama imponga un magistrado liberal.
Durante los recientes 8 años, la mayoría conservadora de la Corte Suprema frenó los esfuerzos de la Administración Obama en materia de cambio climático e inmigración.
Hillary Clinton consideró que los republicanos que están pidiendo que quede vacante ese cargo en la Corte, "deshonran la Constitución".
El debate
Christopher Ferrara, en el libro "Utrumque ius. Derecho, Derecho natural y Derecho canónico", señala las profundas limitaciones del originalismo, una escuela de interpretación que adolece de un problema de base que no se puede soslayar.
El panorama político y judicial en USA, desde la década de los '60, estuvo marcado por la tendencia que Ferrara califica como “positivismo jurídico liberal”, mayoritaria por entonces en el Tribunal Supremo; partidaria de una concepción evolutiva del orden jurídico que se va adaptando a las concepciones mayoritarias de cada momento (y que, incluso, no tiene mayores reparos en contradecirse a sí misma, tal como muestra Ferrara analizando sentencias del Supremo que dictaminan una cosa y, al cabo de 17 años, lo contrario).
Pero, según Ferrara, Ronald Dworkin afirmaba que el sistema legal tiene como objetivo “adaptar los juicios en evolución sobre normas abstractas de justicia”, eso es originalismo.
Por ese motivo, la reacción de los jueces conservadores estadounidenses se ha basado mayoritariamente en la defensa de la interpretación original de la Constitución, lo que se ha llamado el “originalismo”, y en el respeto a la “voluntad del pueblo soberano”.
Aquí aparece un dato importante: entonces, habría 2 fuentes del sistema jurídico: la que fijaron los fundadores de la Constitución y la que el “pueblo soberano” decida a través de sus cuerpos legislativos.
Por lo tanto, dentro del originalismo hay 2 corrientes:
** la textualista, a la que se adscribía Scalia, que insiste en que debe prevalecer el texto constitucional tal y como está redactado; y
** la intencionalista, que afirma que debe discernirse la intención con que fueron redactadas las disposiciones constitucionales.
En USA fue famoso el debate Herbert Lionel Adolphus Hart vs. Ronald Dworkin (que resume lo de jueces liberales vs. conservadores), “en última instancia, un no-debate porque ambas partes están de acuerdo en la premisa esencial positivista de que la elaboración de normas jurídicas no está determinada o incluso limitada por las verdades morales eternas, inmutables y objetivas", según Ferrara.
Scalia reconoció que, tanto el originalismo como el progresismo “son dos males de los cuales el originalismo es el que prefiero”.
Ferrara acaba proponiendo una vía para solucionar este problema que pasa por la superación del marco estrictamente positivista, de la mano del constitucionalista Hadley Arkes, quien aboga por un modo de interpretar la Constitución a partir de "un fundamento del bien y el mal independiente, que no dependa del capricho de las culturas locales".
Algunos apuntes
El periodista del semanario The Atlantic, Conor Friedersdorf, estudió la situación y se preguntó:"¿Los conservadores deben apoyar a Donald Trump para asegurar el futuro de la Corte Suprema?".
La pregunta ocurre a causa del mensaje que intentan vender una cantidad de analistas y opinadores de derecha, quienes insisten que los nombramientos judiciales son la apuesta más importante en la elección 2016 porque hay una batalla de valores que puede ser más importante que sólo llegar a la Casa Blanca.
Un entrevistado por Friedersdorf fue Tom Nichols, quien enseña Seguridad Nacional en el Colegio de Guerra Naval. Él ha votado por cada candidato presidencial republicano desde Ronald Reagan a la fecha. Pero él ahora va a votar por Hillary: Nichols cree que Trump es “fundamentalmente una persona inestable”, y sería peligroso convertirlo en Comandante en Jefe. “No puedo confiarle la Oficina Oval a alguien que yo creo que tiene serios problemas emocionales, y que no utiliza su tiempo para aprender. No sólo no se educó en asuntos de Estado, sino que es ignorante por su propia voluntad”.
Las armas nucleares eran su mayor preocupación: “Escribí un libro sobre armas nucleares”, dijo Nichols. “Todo Presidente que recibe la información introductoria, evoluciona, si se trata de una persona normal. Yo no creo que Trump sea una persona normal. Ya ha prometido que les ordenaría a los militares de USA cometer crímenes de guerra. Cuando él fue desafiado, ratificó que lo haría; créanme, lo hará. Y después tendrá que dar un paso atrás. No es una persona estable. Y le estoy evitando el daño que le haría a la Suprema Corte. Yo creo que, tal como un montón de personas quienes han aceptado la necesidad de Donald Trump, usted hace desaparecer su comportamiento como si fuera el tipo de travesuras de un adolecente malcriado de 12 años. Yo creo que esto es muy peligroso”.
A partir de ese caso, la investigación de Friedersdorf se concentró en varios fallos emblemáticos de la Corte Suprema estadounidense, en medio de la disputa entre originalistas vs. evolucionistas, y llegó a la conclusión que Trump no tiene nada que ver ni con unos ni con otros.
Si bien Trump es el candidato del Partido Republicano, parece carecer de inserción en la teoría del Derecho de los conservadores. En verdad, es una tendencia que ya empezó con George W. Bush y su Patriot Act. Pero, aunque parezca curioso, al menos se respetaba a una corriente conservadora del Derecho que tiene una ética muy definida.
Trump es otra cosa.
Friedersdorf:
"La lista de políticas inconstitucionales promovidas por Trump se incrementa todos los días. En las últimas 2 semanas, destripó la 6ta. enmienda en el tema de los derechos de los sospechosos de terroristas (incluyendo a los ciudadanos estadounidenses sin conexión conocida a grupos terroristas extranjeros) y esbozó una política de licencia por maternidad que incluye una discriminación sexual inconstitucional.
Dado estos tipos de compromiso, parece probable que Trump busque nominar jueces que le permitan hacer lo que él quiere en todas estas áreas, ni originalistas ni conservadores moderados que podrían frenarlo. Ningún Presidente quiere jueces que se opongan a sus políticas preferidas. Es bastante improbable que Trump pruebe ser una excepción a la regla. Sería un error esperar que los senadores republicanos frenen a Trump de nominar al tipo de juez que él prefiera. Pocos senadores tienen coraje en su perfil, y es raro que ellos se opongan a las partes principales de la agenda de un Presidente de su propio partido; especialmente después de que él ganase, lo que sería una mayor e inesperada victoria política para ellos.
Incluso peor que la inmediata agenda de Trump, resulta su potencial impacto a largo plazo en el Partido Republicano y su filosofía judicial. Trump busca transformar el GOP en un gran partido nacionalista gubernamental al estilo europeo… ese partido tendría poco que ver con el originalismo, los mercados libres, los derechos de propiedad, y las retenciones constitucionales a los poderes del gobierno.
El argumento de que los conservadores poco dispuestos a votar por Trump deberían tapar sus narices y votar igual, no es lógico.
Un análisis más cercano de los casos actuales muestra que 4 años de Hillary Clinton no cambiaría ni en forma permanente ni irreversible la Suprema Corte más que los 8 años de Ronald Reagan o los 8 años de Barack Obama. Pero la victoria de Trump es más probable que signifique retrocesos para el originalismo que avances para su filosofía judicial, dados los aspectos innegables de la errática agenda de Trump. Los conservadores a quienes les importa la Suprema Corte no deberían tapar sus narices y votar a este candidato claramente impropio. De hecho, la derrota de Trump puede ser su mejor chance para luchar exitosamente otro día."
Él también entrevistó a Ilya Somin, un profesor de Leyes, originalista de la Universidad George Mason y un académico del Instituto Cato, quien ha concluido que la victoria de Trump va a dañar más de lo que ayudaría:
"Aunque Trump es un ignorante sobre la Constitución, su ignorancia no implica indiferencia. Al contrario, tiene una amplia agenda represiva que atentaría contra la Constitución en muchos puntos… Por muchos años, Trump ha buscado socavar la libertad de expresión (para callar a sus críticos) y los derechos de propiedad (para empujar al gobierno a apoderarse de propiedades que transfiriese a los desarrolladores influyentes, incluyéndose a él mismo). Él también quiere destripar restricciones constitucionales al Poder Ejecutivo, en numerosas áreas; yendo aún más allá en lo que respecta a Bush y Obama. Mucho de esto es el resultado de una racha profundamente autoritaria, ejemplificada por su antigua admiración hacia las tácticas brutales de Vladimir Putin y los comunistas chinos que perpetuaron la masacre en Tiananmen Square."